O
Tribunal de Contas da União, por meio do recentíssimo Acórdão no. 2.262/2015,
Plenário, condenou uma empresa contratada pelo Estado de Alagoas ao pagamento
da multa de um milhão de reais por prática de superfaturamento de preços na
proposta formulada em licitação, bem como em Termos Aditivos posteriores à
assinatura do contrato.
O caso
refere-se a uma obra de grande vulto, bancada com recursos repassados pelo
Ministério da Integração. O Tribunal entendeu que a empresa vencedora da
licitação usou do subterfúgio de elevar o valor da sua proposta,
aproveitando-se de uma formação de preços nas planilhas de custos superdimensionadas.
No curso do processo, alegou a empresa que
teria orçado sua proposta de acordo com os valores estimados no edital de
licitação. Mas o argumento não convenceu o Plenário da Corte de Contas, que
acompanhou o voto do Ministro Relator, de cujo trecho significaivo extraímos o
seguinte:
“36. Ainda que o preço orçado pela administração esteja acima
dos valores passíveis de serem praticados no mercado, têm as empresas liberdade
para oferecerem propostas que sabem estar de acordo com os preços de mercado. Não devem as empresas tirar proveito de
orçamentos superestimados, elaborados por órgãos públicos contratantes, haja
vista que o regime jurídico-administrativo a que estão sujeitos os particulares
contratantes com a Administração não lhes dá direito adquirido à manutenção de
erros de preços unitários, precipuamente quando em razão de tais falhas estiver
ocorrendo o pagamento de serviços acima dos valores de mercado. (...) Portanto,
a responsabilização solidária do particular pelo dano resta sempre evidenciada
quando, recebedor de pagamentos por serviços superfaturados, contribui de
qualquer forma para o cometimento do débito, nos termos do § 2º do art. 16 da
Lei 8.443/1992. Logo, não há como acolher as alegações de defesa da empresa beneficiária
dos pagamentos reputados superfaturados.”
Pois bem. Que isso seja um alerta aos empresários. Discussão
bastante antiga trava nos corredores dos órgãos públicos é a questão da
divulgação dos valores estimados da contratação. Muitos agentes públicos (e até
alguns juristas, para meu espanto) defende que tal informação deve ficar retida
no âmbito interno do promotor da licitação. O argumento é, invariavelmente, o
fato de que, segundo pensam, a divulgação dos preços de mercado poderia causar
a elevação dos preços das propostas.
O argumento é frágil, pois culpa a janela pela paisagem que
ele mostra. Sempre defendi o contrário. Que os preços estimados constituem
informação de domínio público (exceto na no regime de contratação integrada,
prevista no RDC). Compete ao órgão realizar a correta pesquisa de mercado a fim
de que ela seja um parâmetro fiel para o planejamento da contratação.
Por outro lado, é bastante comum os empresários se “aproveitarem”
da informação, quando disponibilizada, para buscar praticar preços mais
vantajosos ao seu interesse. Vejam, não considero nenhuma ilegalidade o
proponente formular sua proposta com margem de ganho mais elevado que seus
concorrentes. Nem tampouco foi o decidido no precedente ora comentado. Faz
parte do jogo do comércio a negociação de modo que o resultado final seja
favorável ao interessado. Desde que o mundo é mundo, quem compra quer pagar o
menor preço possível; que vende, quer receber o maior valor possível.
A prática condenada pelo TCU foi a de que a empresa
vencedora da licitação, sabedora das condições de mercado, percebeu (ou deveria
perceber) que os valores estimados estavam superdimensionados e, mesmo assim,
formulou sua proposta com base nesse limite. Daí a considerar que praticou
enriquecimento ilícito a justificar sua condenação.
Portanto, um recado aos empresários: não pensem que o erro
da Administração (na fixação do valor estimado ou de referência) irá livrá-los
da responsabilização pela prática de superfaturamento. Participem das
licitações formulando os preços que são coerentes com o mercado, ainda que o
edital divulgue valores muito superiores a eles.
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