ILMO. SENHOR PRESIDENTE DA COMISSÃO ESPECIAL DE
LICITAÇÃO DA FUNDAÇÃO PÚBLICA ________
(Nome da empresa), empresa classificada na Licitação Pública
na modalidade Tomada de Preços no. __/____, vem, respeitosamente, através de
seu bastante procurador, infra-assinado, propor
RECURSO HIERÁRQUICO
contra a decisão dessa Comissão que manteve
classificadas as propostas de diversas empresas participantes sem que estas as
apresentasse na conformidade do respectivo ato convocatório, assim fazendo
pelas razões de fato e de direito que adiante passa a expor.
DO CABIMENTO DO RECURSO
1. O
presente recurso administrativo encontra amparo legal no art. 109, inciso I,
alínea “b” da Lei Federal no 8.666/93 c.c o item 022 do
edital. A decisão agredida foi publicada no órgão de imprensa oficial no dia 28
próximo passado, havendo, portanto, tempestividade quanto ao pedido, observado
o disposto no art. 110 do retrocitado diploma legal.
DOS FATOS E DA IMPROCEDÊNCIA DA DECISÃO
RECORRIDA
2. Trata
a hipótese de fato de licitação realizada na modalidade Tomada de preços em que
se pretende a aquisição de cartuchos de tinta para diversos modelos de
impressoras jato de tinta, da marca Hewlett Pakcard (HP). As propostas foram
entregues no dia 07 de abril p.p., sendo abertas no dia 08 do mesmo mês e ano,
oportunidade em que não foram apresentadas as propostas para as empresas
presentes verificarem a conformidade daquelas com o edital e a Lei regente da
espécie, mas, tão somente, o conhecimento dos valores cotados pelos licitantes
através de anúncio verbal proferido por membro da referida Comissão. Esse fato,
por si só, já ensejaria um decreto judicial anulatório, pois vai de encontro ao
que determina o art. 43, §2o da Lei de Licitações, ferindo,
via de consequência, o princípio constitucional do Devido Processo Legal,
objetivado no art. 5o, inciso LIV da Carta Magna. Entretanto,
esta torna-se questão de menor relevo se contraposta ao fato que passamos a
narrar, aliás, razão do presente recurso.
3. Com
vista dos autos oferecida pela Administração na data de __/__/__, somente após
o recebimento de requerimento específico, a ora recorrente constatou o
flagrante desrespeito, por parte da ilustrada Comissão Julgadora, da norma
editalícia constante do item 001, “b” do edital, a qual obrigava os licitantes
da seguinte forma, verbis:
“B)
Deverá ser anexada à proposta, autorização para comercialização do fabricante,
válida para o proponente que se enquadre nas categorias de distribuidor,
representante ou revenda autorizada. A NÃO APRESENTAÇÃO DESTA AUTORIZAÇÃO
ACARRETARÁ A DESCLASSIFICAÇÃO DA PROPOSTA (grifo nosso).”
4. O
fato é que essa Comissão considerou classificadas as propostas de diversas
empresas que sequer fizeram incluir em seus envelopes documento que atendesse à
exigência editalícia. Pior fez ao tentar “melhorar” seus procedimentos, fazendo
entranhar nos autos, em data posterior, por fax, o documento de que cogitava o
item 001, “B” do edital, por parte da empresa vencedora do certame, conforme
foi constatado após novo acesso ao processo, efetuado em 05/05/98. Assim, a
deliberação atacada se apresenta em frontal desconformidade com os princípios
de Direito Público que norteiam o instituto da Licitação, principalmente, o da Legalidade,
Moralidade, do Julgamento Objetivo, e o da Vinculação ao
Edital descritos, respectivamente, no caput e no § 1º do art. 3º,
como também no art. 41 da lei supracitada. Sendo assim, trataremos
distintamente das duas decisões que, a nosso ver e também aos olhos da doutrina
e da jurisprudência, configuram-se ilegais.
5. Em
primeiro plano, temos o fato de que, inobstante ter-se como condição de
recebimento da proposta o item anteriormente mencionado, nenhuma das empresas
apresentou o referido documento, inclusive a vencedora do torneio. Antes de
discutirmos o mérito da questão, é preciso que se entenda perfeitamente a
extensão e inteligência de tal exigência. Como diz o próprio texto do edital, a
proponente deveria se enquadrar nas categorias de distribuidor, representante
ou revenda autorizada. No caso em tela, a HP, no Brasil, somente
credencia diretamente empresas para funcionarem como distribuidoras.
Estas, a seu turno, podem credenciar outras para funcionarem como revenda
autorizada. Somente poderá credenciar revenda autorizada a empresa distribuidora
que possuir contrato válido com a fabricante do produto, no caso, a HP. Assim é
que as empresas Omissis, e Omissis II apresentaram a carta de
credenciamento do fabricante vencida, a primeira em 31/03/98 e a segunda em
31/01/98, logo, suas distribuidoras não possuíam contrato válido na data da
abertura das propostas. As empresas Omissis
III e Omissis IV somente
apresentaram a carta do distribuidor, não havendo prova de que aquele
distribuidor é credenciado pela fabricante. A empresa Omissis V não apresentou o credenciamento do fabricante para seu
distribuidor além de ter apresentado carta de seu distribuidor sem a devida
autenticação, contrariando o disposto no art. 32 da Lei no
8.666/93. Em relação à empresa Omissis VI,
além do não cumprimento do item 001, “b”, sua proposta foi apresentada sem a
assinatura do responsável pela empresa, o que, naturalmente invalida a
declaração volitiva nela aposta. As demais, à exceção da ora recorrente e da
empresa Omissis VII, não apresentaram
nenhum documento comprobatório de credenciamento. Dessa forma, todas aquelas
que descumpriram o edital deveriam ser liminarmente alijadas da competição, com
fundamento no art. 48, inciso I da norma regedora do torneio, in verbis:
Serão desclassificadas: I – as propostas que não atendam às exigências do ato
convocatório da licitação.”
6. Entretanto,
absurdamente essa Comissão deixou de dar cumprimento ao próprio mandamento
estatuído pela Administração no edital, permitindo a classificação de empresas
que ignoraram completamente as exigências impostas. A ilegalidade do ato
atacado é flagrante e não comporta desenvolvimento especial ante a clareza do
que dispõe o art. 41 do diploma legal, verbis:
“Art.
41 - A Administração NÃO PODE DESCUMPRIR (grifo acrescentado) as normas e
condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.”
7. Não
são necessários maiores exercícios de hermenêutica para compreender a
inteligência da norma, pois ela é clara. Em outro dizer, significa que o que
está escrito no edital deve ser rigorosamente observado. É a lição que tomamos
emprestado do sempre acatado Jessé Torres
Pereira Júnior, Juiz Titular da 2a Vara de Fazenda Pública do
Rio de Janeiro,
“o
descumprimento de disposição editalícia, pela Administração equivale à violação
do direito subjetivo dos licitantes de se submeterem ao certame segundo regras
claras, previamente fixadas, estáveis e iguais para todos os interessados.”
(Comentários à Lei de Licitações e Contratações da Administração Pública,
Renovar, 3a Ed., p.263)
8. Vale igualmente a lição do
não menos festejado Prof. Diógenes
Gasparini dada a sua praticidade, no sentido de que: “Estabelecidas as
regras de certa licitação, tornam-se elas inalteráveis durante todo o
procedimento. Nada justifica nenhuma alteração de momento ou pontual para
atender esta ou aquela situação.” (Direito Administrativo, Malheiros, 4a
ed., p.293).
9. O
Tribunal de Contas da União também já pacificou o entendimento segundo o qual
as regras do edital devem ser cumpridas tanto pela Administração como pelos
licitantes, anulando Concorrência Pública realizada pela EMBRATEL de Santa
Catarina, sob o argumento de quebra do princípio da vinculação ao edital,
em razão de a Comissão Julgadora ter alterado o critério de julgamento das
propostas após a abertura dos respectivos envelopes (Ata de Plenário no
22/94, DOU de 21.06/94). Enfim, resta claramente demonstrado que a
insistência na manutenção das referidas empresas no certame tornará todo o
procedimento licitatório anulável na via jurisdicional pelos meios que a
legislação processual oferece.
10. Em
relação à entrada do documento citado no parágrafo quarto da presente peça
recursal, a afronta às disposições da lei não é menos flagrante. Com efeito, a
ilustrada Comissão jamais poderia aceitar qualquer documento ou informação, que
deveria constar originariamente dos envelopes. É o mandamento contido no
art.43,§ 3o, do Estatuto Federal das Licitações, verbis:
“Art.
43 – É facultada à comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da
licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a
instrução do processo, VEDADA A INCLUSÃO POSTERIOR DE DOCUMENTO OU INFORMAÇÃO
QUE DEVERIA CONSTAR ORIGINARIAMENTE DOS ENVELOPES (mais uma vez grifamos).”
11. Novamente nos valemos de
excelente decisão da Corte Federal de Contas que, analisando essa matéria,
assim consignou:
“O
Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator, decide: nos termo do
art. 71, inc. IX, da Constituição Federal e art. 45 da Lei no
8.443/93, c.c art. 240 do Regimento Interno, fixar o prazo de 15 dias, contados
da ciência, para que o Presidente da Telecomunicações Santa Catarina S.A –
TELESC – adote as medidas necessárias à anulação da Concorrência no
044/94, tendo em vista a ilegalidade da retificação do julgamento da proposta
vencedora, com base em informação que deveria constar originariamente da
proposta de preços, infringindo o disposto no §3o do art. 43
da Lei no 8.666/93, encaminhando cópia dos respectivos atos.”
(Decisão no 311/95-TCU-Plenário, Rel. Min. Fernando
Gonçalves, dou de
26/07/95).
DO PEDIDO
12. Diante
dos contundentes argumentos técnicos, a recorrente espera que seja
reconsiderada a decisão proferida no julgamento das propostas, desclassificando
todas as empresas que não cumpriram suas obrigações editalícias, por ser de
inteira e merecida justitia.
13. Se,
do contrário, ainda persistir na deliberação ora atacada, que essa Comissão
encaminhe, no prazo legal, estes autos à autoridade superior para apreciação,
de acordo com o estabelecido no art. 109, § 4o da Lei Federal
no 8.666/93.
Cidade, __ de _______ de 20__.
_______________________________________
FULANO DE TAL
– NOME DA EMPRESA
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