O modelo abaixo é apenas
uma adaptação da petição de recurso para a modalidade pregão, considerando que
a sistemática do recurso nessa modalidade difere um pouco daquela que é
utilizada para as demais modalidades.
Como o recurso no Pregão é
interposto imediatamente após o final do julgamento (verbalmente no pregão
presencial e no sistema na forma eletrônica), a petição não o recurso em si,
mas as razões, os motivos e a fundamentação do recurso, que já foi interposto.
ILMA. SENHORA PREGOEIRA DA EMPRESA PÚBLICA____
(Nome da Empresa), empresa participante da Licitação Pública
realizada na modalidade Pregão, no __/____, vem, por
intermédio de seu representante legal, infra-assinado, e com fulcro no art. 4º,
XVII, da Lei Federal nº 10.520/2002, apresentar suas
RAZÕES RECURSAIS
ao recurso hierárquico interposto em face do ato que
considerou desclassificada a proposta da ora recorrente, referente ao lote 3 da
licitação, assim fazendo pelas razões de fato e de direito que passa a expor.
DOS FATOS
Processada
e julgada a licitação acima epigrafada, Vossa Senhoria verificou que, para o
lote 03 do Ato Convocatório ¾ nootebooks ¾ a proposta da insurgente não atendia às especificações do ANEXO V,
item 6.10, declarando-a desclassificada do certame. Via de consequência e tendo
em vista que a outra concorrente para o mesmo lote também fora sido
desclassificada, restou, para essa Administração, fracassado o torneio no que
se refere ao lote em tela.
Conforme
se demonstrará adiante, a deliberação atacada carece de fundamentos legais e se
apresenta em frontal desconformidade com os princípios de Direito Público que
norteiam o instituto da Licitação, notadamente, o da Competitividade, da
Adjudicação à Proposta mais Vantajosa, e o da Legalidade,
descritos, respectivamente, no § 1º e no caput do art. 3º, da Lei Geral
de Licitações, aplicável à espécie.
Fundamentalmente,
viciada na essência está decisum ora agredido, em virtude de o mesmo se
basear em requisito técnico absolutamente impertinente e irrelevante para o
específico objeto de que se cogita, ferindo frontalmente o comando do art. 3º
da Lei do Pregão.
DA IMPERTINÊNCIA DA ESPECIFICAÇÃO TÉCNICA
O
edital de licitação foi bastante percuciente quanto aos requisitos técnicos
mínimos, não há dúvida; e, nesse sentido, andou bem a Administração. Realmente
é dever do gestor buscar os meios mais eficazes de maneira a ofertar à
coletividade melhor prestação da atividade estatal. Para isso, pode e deve
cercar-se dos cuidados suficientes que lhe garantam plena satisfação de seus
interesses como contratante.
Se,
portanto, o Gestor Público não deve situar-se aquém das medidas necessárias à
consecução desse fim, nem por isso está autorizado a ir além destas. Esse é o
próprio corolário do princípio da razoabilidade, que permeia a
discricionariedade do administrador, não se lhe permitindo fixar normas que
violem os princípios orientadores do instituto. Essa é a orientação da melhor
doutrina, verbis:
“...a
norma legal só quer a solução ótima, perfeita, adequada às circunstâncias
concretas, que, ante o caráter polifacético, multifário, dos atos da vida, se
vê compelida a outorgar ao administrador ¾ que é quem se confronta com
a realidade dos fatos segundo seu colorido próprio ¾ certa margem de liberdade
para que este, sopesando as circunstâncias, possa dar verdadeira satisfação à
finalidade legal. Então, a discrição nasce precisamente do propósito normativo
de que só se tome a providência excelente, e não a providência sofrível e
eventualmente ruim, porque, se não fosse por isso, ela teria sido redigida
vinculadamente.” (Celso Antônio Bandeira de
mello, Discricionariedade e Controle Jurisdicional, São Paulo, Malheiros, 1992, p.35)
Do cabedal de exigências
técnicas, frise-se, bastante extenso, a proposta da recorrente deixou de
atender a um único item, qual seja, o peso máximo do aparelho. O
retrocitado Anexo V do edital descreve como peso máximo 2.5 Kg. A proposta
afastada apresentou cotação para equipamento 400g mais pesado. Esse foi o móvel
da desclassificação em debate.
Ora,
até o leigo em informática dotado de um mínimo de bom senso percebe que tal
requisito é absolutamente irrelevante, chegando, inclusive, às raias da
impertinência.
Importam
para o específico objeto da licitação de que se cogita as exigências quanto às
características relativas à performance do equipamento, visto tal ampliar o
leque de opções de utilização, bem como proporcionar uma adequação tecnológica
por maior tempo.
Porém,
a fixação de peso máximo não pode passar de mero referencial, posto que
a diminuta diferença verificada em nada afeta a utilização do mesmo,
consubstanciando-se em requisito de luxo, mero deleite. Convenhamos,
dificilmente o usuário transportará o aparelho nos braços por tempo não mais do
que o suficiente para se chegar, ou ao local de utilização, ou ao transporte. A
diferença de peso apenas conferiria um pouco mais de conforto ao usuário, o que
não justifica a limitação imposta. Tal especificação, afinal, jamais poderia
ser interpretada rigidamente sob pena de se dispensar contratação vantajosa
para a Administração.
O
não atendimento deste específico requisito somente poderia implicar
desclassificação caso a proposta ofertasse equipamento tão pesado que
descaracterizasse ou, pelo menos, prejudicasse sua capacidade de ser
transportável, o que definitivamente não é o caso em exame.
DO DIREITO
Ultrapassada
a questão da impertinência do requisito acima apontado, a demonstração do
direito da recorrente fica facilitada. Como anotado acima, a lei do pregão,
seguindo o mesmo curso da lei geral de licitações, veda expressamente a
estipulação que transmita discrimém
impertinente ou irrelevante para o cumprimento do específico objeto do certame:
Lei
nº 8.666/93
Art.
3º.............
§
1º - É vedado aos agentes públicos:
I
– admitir, prever, incluir, ou tolerar, nos atos de convocação,
cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter
competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade,
da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância
impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato; (grifos
acrescentados)
Lei
nº 10.520/2002
Art.
3º A fase preparatória do pregão observará o seguinte:
I
– ...................
II
– a definição do objeto deverá ser precisa, suficiente e clara, vedadas as
especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem a
competição.
Na hipótese sub examine
o equipamento cotado pela insurgente ATINGE a performance requerida no Ato
Inaugural em TODOS os quesitos. Também foram alcançadas pela proposta as
extensas exigências em relação à garantia e à assistência técnica. Assim, a
decisão que desclassificou a proposta aqui defendida, não só é ilógica como
violadora de preceito legal, devendo, pois, ser reformada. Em caso análogo, o
Superior Tribunal de Justiça já deixou assentado seu posicionamento:
“Licitação.
Edital. Cláusula restritiva...A exigência editalícia que restringe a
participação de concorrentes constitui critério discriminatório desprovido de
interesse público, desfigurando a discricionariedade por consubstanciar agir
abusivo, afetando o princípio da igualdade” (Rec. Especial nº 43.856-0-RS, Rel.
Min. Milton Luiz Pereira).
Tendo em vista a decisiva
participação do pessoal da área técnica nesse certame, importante destaque deve
se fazer em relação à participação de consultores técnicos no julgamento da
licitação. Assim como no Judiciário o juiz não está vinculado ao parecer do
perito por ele nomeado, porque deve julgar segundo seu convencimento sobre o
constante nos autos, a Comissão de Licitação e o Pregoeiro não estão obrigados
a seguir o parecer do órgão técnico.
É
que a função daquele é meramente opinativa, oferecendo ao julgador do certame
elementos que possam conduzir a uma decisão mais equânime. A responsabilidade
do julgamento não se transfere ao técnico que oficiou no processo, posto não
ser ele o guardião da legalidade do torneio, mas sim, seu julgador legalmente
constituído, in casu, essa ilustrada Pregoeira.
Ora,
desclassificar a proposta que fatalmente seria vencedora apenas e tão somente
porque o equipamento cotado superou em 400 g o peso fixado no edital, é agir
com excesso de preciosismo, atitude esta sobejamente refutada pela melhor
doutrina e pelas Cortes de Justiça e de Contas espalhadas pelo País. É bastante
cediço que o Administrador Público, em vista do princípio da Competitividade
(art. 3o, § 1o, inciso I, da Lei 8.666/93),
deve aproveitar o maior número possível de propostas a fim de não frustrar o
caráter competitivo da licitação. Este entendimento foi consolidado na decisão
plenária de no 472/95, do Tribunal de Contas da União, em
representação contra a Caixa Econômica Federal, verbis:
“Nesse
sentido, vale lembrar a lição do saudoso mestre Hely
Lopes Meirelles ao comentar que: não se anula procedimento diante de
meras omissões ou irregularidades impertinentes e irrelevantes na documentação
ou na proposta. Não se pode confundir forma legal com formalismo, que se
caracteriza por exigências inúteis e desnecessárias. Aliás, é a regra dominante
nos processos judiciais: “não se decreta nulidade onde não houver dano para
qualquer das partes” ¾ pas de nullité sans grief, como dizem os mestres franceses”
(DOU de 02/10/95 - TCU, Proc. no TC-006.029/95-7, Rel. Min.
Adhemar Paladini Ghisi, citando Hely
Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, 19a
Ed., p. 248).
Socorre-nos ainda, em lição
lapidar, o ilustre administrativista anteriormente citado ao consignar que: “A
orientação correta nas licitações é a dispensa de rigorosismos inúteis e de
formalidades e documentos desnecessários à qualificação dos interessados” (Op.Cit.).
Não
fossem suficientes os fartos ensinamentos doutrinários trazidos à baila,
chamamos à colação o memorável acórdão que passou a servir de norte para todas
as decisões judiciais sobre a matéria em apreço, proferida pelo Egrégio
Tribunal de Justiça/RS, in verbis:
“Visa
a concorrência a fazer com que o maior número de licitantes se habilitem para o
objetivo de facilitar aos órgãos públicos a obtenção de coisas e serviços mais
convenientes a seus interesses. Em razão desse escopo, exigências demasiadas e
rigorosismos inconsentâneos com a boa exegese da lei devem ser arredados. Não
deve haver nos trabalhos nenhum rigorismo e na primeira fase da habilitação
deve ser de absoluta singeleza o procedimento licitatório” (RDP 14/240)
DA
POSSIBILIDADE DE REFORMA DA DECISÃO
Não
é recente a discussão sobre a inviolabilidade das normas editalícias nos
procedimentos licitatórios por parte do agente público responsável pela
aplicação da legislação cogente. Hoje em dia, não mais prevalece aquela imagem
rígida no sentido de que o edital seria a “lei interna da licitação”. Se
de um lado a Administração deve estabelecer previamente regras claras de modo a
permitir seu pleno conhecimento por parte dos possíveis interessados; de outro,
e mais importante que isso, deve o elaborador do edital fixar suas cláusulas e
exigências em plena harmonia com as normas que regem a matéria, assim como seus
princípios informadores. Cabe também à autoridade designada para julgar o
torneio, a fiscalização da estrita observância da legislação quanto à
elaboração dos editais, isto porque deles depende a própria legalidade do
julgamento que presidirá.
Nesse
condão, podemos partir da premissa segundo a qual as normas editalícias,
como qualquer ato administrativo, devem ser corrigidas pela Administração no
momento em que se percebam ilegais ou inconvenientes ao interesse
público. É o corolário da vetusta Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal.
Assim, o julgador do certame tem o PODER-DEVER de utilizar-se das suas
prerrogativas institucionais para sanear eventuais vícios de legalidade dos
editais, mesmo que verificados no momento do julgamento. Não cabe obediência
cega à norma reconhecidamente ilegal ou atentatória ao interesse público, sob
pena de correção jurisdicional do ato através de Mandado de Segurança ou Ação
Popular. Vale dizer que o princípio da Legalidade supera o da Vinculação
ao Edital, porquanto este não existe sem aquele.
E
nesse sentido essa ilustrada Pregoeira já se manifestou nesses mesmos autos.
Com relação aos SCANERS (lotes 9), microcomputadores (lotes 10, 11 e 12) e
PALMTOPs (lotes 14), as propostas vencedoras não apresentaram as
estritas especificações do edital, mas assim mesmo foram consideradas aptas a permanecer
no torneio, pelo mesmo fundamento aqui invocado, ou seja, que as dissonâncias
não esbarravam em elemento essencial do contrato de fornecimento.
DO PEDIDO
Todos
esses dados contribuem, destarte, para a presunção de positividade quanto à
acolhida administrativa do presente apelo. Vale lembrar que caberá ao Tribunal
de Contas da União a revisão do processo alvo do presente, que, como já
demonstrado exaustivamente acima, corrobora com a nossa convicção.
Pelos
argumentos expostos, pugna a recorrente pela reconsideração da decisão
agredida, mantendo a proposta relativa ao lote 3, seguindo-se o curso normal do
pregão, com a fase de negociação e verificação das condições de habilitação;
ou, na remota hipótese do não acolhimento do pleito, invocando a aplicação do
princípio da Isonomia, que então desclassifique todas as propostas
incompatíveis com o Anexo V do Edital.
N.
Termos,
P.
Deferimento.
Cidade, __ de _______ de 20__.
_______________________________________
FULANO DE TAL
– NOME DA EMPRESA
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