Comentário à notícia do dia - Três gráficas de São Paulo são suspeitas de conluio e fraude em licitação

A Controladoria Geral do Município de São Paulo suspendeu licitação por considerar haver suspeita de formação de conluio em uma Concorrência para contratação de serviços gráficos orçado em R$ 4,3 milhões, destinada à Secretaria de Direitos Humanos.

Segundo consta, a empresa vencedora e a segunda colocada teriam os mesmos donos e seriam alvo de investigação da Justiça Eleitoral. Uma sindicância também deverá apurar se houve conivência dos funcionários da secretaria. Até então, não houve prejuízo financeiro para a Prefeitura, pois a suspensão se deu antes da assinatura do contrato.

De acordo com o relatório preliminar da Controladoria as três empresas que participaram da concorrência são “vinculadas ao mesmo grupo empresarial, comandado por uma família".

Essas companhias poderão ser punidas e estão sujeitas à sanção administrativa de inidoneidade. Os donos poderão receber punições em separado, por conta dos indícios de que as empresas são fachadas para outras ações ilícitas. A participação dos funcionários da Prefeitura que conduziam o pregão será averiguado em outro processo administrativo.

Fonte: Portal G1 http://g1.globo.com/sao-paulo/noticia/2015/09/graficas-sao-suspeitas-de-fraudar-licitacao-em-sao-paulo.html

Comentário do Professor:

A participação de empresas com sócios em comum na mesma licitação, em princípio, não é vedada. O rol de impedimentos do art. 9o., da Lei 8.666/1993, não inclui essa circunstância como proibitiva de participação. A mesma lei (art. 33, IV) fala em impedimento de uma mesma empresa participar da mesma licitação como empresa isolada e, simultaneamente, como integrante de um consórcio de empresas participantes ou a mesma empresa em dois consórcios distintos. Por outro lado, em virtude do princípio constitucional da livre iniciativa, insculpido no art. 1o., IV e 170, caput, não há qualquer óbice que um mesmo indivíduo seja sócio de várias empresas.

Assim, só o fato de as empresas participantes de um torneio licitatório terem como sócios integrantes de uma mesma família, não quer significar de forma automática de que há, nisso, uma fraude. Ora, eu posso ser sócio de uma empresa do mesmo ramo da empresa de meu irmão ou primo e "brigar" com eles acirradamente no mercado.

O problema se concentra na demonstração de que as empresas que partilham sócios de uma mesma família se aproveitaram dessa circunstância para formularem em conjunto as suas propostas. Aí sim, haveria fraude ao caráter competitivo do torneio e violação ao princípio da moralidade, o que somente é possível a partir da aplicação da Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica, que prevê a possibilidade de o julgador ultrapassar a autonomia da pessoa jurídica e avançar sobre as pessoas físicas que a compõe para determinar a união de desígnios voltada à fraude. O Tribunal de Contas de União vem se manifestando nesse sentido reiteradamente, conforme o precedente abaixo:

"Visto que a participação simultânea de empresas controladas e/ou coligadas em licitação não é vedado pelo ordenamento jurídico vigente e também não o foi pelo edital, a desclassificação das licitantes nessa condição é ilegal e, portanto, deve ser anulada a concorrência pública realizada. Em face da evidência de participação de empresa na elaboração do projeto básico e do edital, determina-se a realização de diligências e inspeção, para se certificar de que a participação da empresa não fera a Constituição e a Lei de Licitações. (...) Vale lembrar que em algumas hipóteses a lei vetou a participação de licitante em situação ofensiva aos princípios licitatórios, a exemplo do art. 33, IV, da Lei no. 8.666/93, coibindo a participação de empresa consorciada, na mesma licitação, através de mais de um consórcio  ou isoladamente, o que não é o caso do processo sob exame." (Ac. 266/2006, Plenário, Rel. Min. Ubiratan Aguiar).

Por fim, é bom que se destaque que a responsabilização do julgador da licitação (Comissão ou Pregoeiro) somente será possível se o conluio era flagrante. Como não se pode presumir a fraude, conforme já expliquei (ela deve ser efetivamente demonstrada), a tão só participação de empresas com sócios da mesma família não é suficiente para responsabilizar o servidor público. E mesmo que haja a comprovação da fraude, se ela não era visível (muitas vezes é impossível detectá-la a partir dos documentos apresentadas na licitação), poderá haver punição para as empresas e anulação do certame, mas nenhuma consequência contra os servidores.