Empresas podem ser punidas por prática de superfaturamento de preços nas licitações, mesmo que estejam de acordo com o valor estimado da licitação

Jurisprudência Comentada

                  O Tribunal de Contas da União, por meio do recentíssimo Acórdão no. 2.262/2015, Plenário, condenou uma empresa contratada pelo Estado de Alagoas ao pagamento da multa de um milhão de reais por prática de superfaturamento de preços na proposta formulada em licitação, bem como em Termos Aditivos posteriores à assinatura do contrato.

                  O caso refere-se a uma obra de grande vulto, bancada com recursos repassados pelo Ministério da Integração. O Tribunal entendeu que a empresa vencedora da licitação usou do subterfúgio de elevar o valor da sua proposta, aproveitando-se de uma formação de preços nas planilhas de custos superdimensionadas.  No curso do processo, alegou a empresa que teria orçado sua proposta de acordo com os valores estimados no edital de licitação. Mas o argumento não convenceu o Plenário da Corte de Contas, que acompanhou o voto do Ministro Relator, de cujo trecho significaivo extraímos o seguinte:

“36.          Ainda que o preço orçado pela administração esteja acima dos valores passíveis de serem praticados no mercado, têm as empresas liberdade para oferecerem propostas que sabem estar de acordo com os preços de mercado. Não devem as empresas tirar proveito de orçamentos superestimados, elaborados por órgãos públicos contratantes, haja vista que o regime jurídico-administrativo a que estão sujeitos os particulares contratantes com a Administração não lhes dá direito adquirido à manutenção de erros de preços unitários, precipuamente quando em razão de tais falhas estiver ocorrendo o pagamento de serviços acima dos valores de mercado. (...) Portanto, a responsabilização solidária do particular pelo dano resta sempre evidenciada quando, recebedor de pagamentos por serviços superfaturados, contribui de qualquer forma para o cometimento do débito, nos termos do § 2º do art. 16 da Lei 8.443/1992. Logo, não há como acolher as alegações de defesa da empresa beneficiária dos pagamentos reputados superfaturados.”

              Pois bem. Que isso seja um alerta aos empresários. Discussão bastante antiga trava nos corredores dos órgãos públicos é a questão da divulgação dos valores estimados da contratação. Muitos agentes públicos (e até alguns juristas, para meu espanto) defende que tal informação deve ficar retida no âmbito interno do promotor da licitação. O argumento é, invariavelmente, o fato de que, segundo pensam, a divulgação dos preços de mercado poderia causar a elevação dos preços das propostas.

                  O argumento é frágil, pois culpa a janela pela paisagem que ele mostra. Sempre defendi o contrário. Que os preços estimados constituem informação de domínio público (exceto na no regime de contratação integrada, prevista no RDC). Compete ao órgão realizar a correta pesquisa de mercado a fim de que ela seja um parâmetro fiel para o planejamento da contratação.

                Por outro lado, é bastante comum os empresários se “aproveitarem” da informação, quando disponibilizada, para buscar praticar preços mais vantajosos ao seu interesse. Vejam, não considero nenhuma ilegalidade o proponente formular sua proposta com margem de ganho mais elevado que seus concorrentes. Nem tampouco foi o decidido no precedente ora comentado. Faz parte do jogo do comércio a negociação de modo que o resultado final seja favorável ao interessado. Desde que o mundo é mundo, quem compra quer pagar o menor preço possível; que vende, quer receber o maior valor possível.

              A prática condenada pelo TCU foi a de que a empresa vencedora da licitação, sabedora das condições de mercado, percebeu (ou deveria perceber) que os valores estimados estavam superdimensionados e, mesmo assim, formulou sua proposta com base nesse limite. Daí a considerar que praticou enriquecimento ilícito a justificar sua condenação.

              Portanto, um recado aos empresários: não pensem que o erro da Administração (na fixação do valor estimado ou de referência) irá livrá-los da responsabilização pela prática de superfaturamento. Participem das licitações formulando os preços que são coerentes com o mercado, ainda que o edital divulgue valores muito superiores a eles.

Guia Anticorrupção para Empresas Privadas

A Controladoria-Geral da União (CGU) lançou no último dia 22, o guia "Programa de Integridade: diretrizes para empresas privadas, objetivando dar suporte e orientação às empresas que vendem para o Poder público combater a corrupção, trazendo normas e orientações que permitirão às empresas construir ou aperfeiçoar instrumentos destinados à prevenção, detecção e remediação de atos de corrupção na Administração Pública.

O documento apresenta exemplos práticos de conduta de combate à corrupção, como suborno de agentes públicos nacionais ou estrangeiros, fraude em processos licitatórios, embaraço às atividades de investigação ou fiscalização de órgãos, entidades ou agentes públicos. 

Segundo o ministro-chefe da CGU, Valdir Simão, é inegável que as punições e exigências estabelecidas na Lei Anticorrupção trouxeram à tona importantes reflexões sobre o papel das empresas na luta contra a corrupção. “Entretanto, mais do que evitar possíveis penalidades, as empresas devem perceber que investir em integridade é bom para o próprio negócio. Pensar em um ambiente de negócios íntegro possibilita evoluir para um mercado em que características éticas das empresas tornam-se um diferencial no mundo corporativo”, explica.

Pessoalmente, concordo que as empresas que atuam de forma lícita devem, sim, adotar mecanismos de combate a esse câncer que é a corrupção, não se deixando levar por aparentes "vantagens" que lhes são oferecidas em troca de contratos obtidos por meio de licitações fraudulentas. E nesse sentido, a iniciativa é muito interessante.

Vou analisar o documento e posto aqui as minhas impressões. Quem quiser, pode utilizar esse canal para comentar ou tirar dúvidas.

Segue o link do Guia: http://goo.gl/AKq2CI

Justificativa de Preços na Inexigibilidade de Licitação

Informativo 01/2015

Uma das atividades mais complexas e mais “nervosas” no processo de contratação dos órgãos e entidades públicas é a fase de investigação dos preços de mercado para balizar a contratação. Trata-se de atividade a ser desenvolvida na fase interna da contratação e qualquer hipótese, tenha ou não licitação.

Nas licitações, a pesquisa de preços cumpre a finalidade de balizar o juízo de conveniência e oportunidade do Gestor quanto à contratação e possibilitar o planejamento financeiro da Administração, preparando-a para a despesa que estará por vir. Afinal, de nada adiantaria promover a licitação sem não houvesse reserva orçamentária para suportar a despesa. Mas, no caso das situações de inexigibilidade de licitação, a finalidade é um pouco diversa, pois a contratação já está decidida (quanto à conveniência e à escolha do executor). Fundamentalmente, além de possibilitar o planejamento financeiro, a investigação de mercado na inexigibilidade cumpre o papel de verificar:

a)      se o executor está praticando o preço de mercado; e,

b)      a razoabilidade do preço.

No primeiro, a verificação apontará se o escolhido não está se beneficiando de não ter de disputar o negócio com seus concorrentes para praticar preços muito acima do que seria o normal do mercado, anotando enriquecimento ilícito. No segundo, se o volume da despesa compensa os benefícios a serem alvitrados com a contratação. Se um município de 5 mil habitantes quer contratar uma Banda de Pop Rock para animar a festa de revellion da cidade, escolher uma de renome internacional certamente seria irrazoável a despesa, ainda que esta banda estivesse praticando preço de mercado; mas para animar o revellion da Praia de Copacabana, no Rio de Janeiro, seria outra a avaliação, pois se trata de uma festa popular destina a cerca de dois a três milhões de pessoas, além da enorme repercussão nacional e internacional para a Cidade.

Mas como realizar essa pesquisa para justificar os preços na inexigibilidade de licitação? Esta é uma dúvida que assola a maior das mesas de trabalho que recebem essa missão e, infelizmente, é feita de forma totalmente equivocada pela imensa maioria dos órgãos públicos.

Normalmente a pesquisa é feita da seguinte maneira: o órgão interessado, por intermédio do setor competente, após escolher o executor, solicita a este que encaminhe três propostas de seus últimos trabalhos para fins de comparação com a proposta que encaminhara ao órgão. Feito! Isso está totalmente incorreto, porquanto não teria sido realizada a pesquisa junto ao “mercado” (conjunto de empresas ou profissionais que atuam no mesmo ramo de negócio).

Basicamente, a impossibilidade de realizar a licitação (fundamento central da inexigibilidade) ocorre:

a)      por ausência de possíveis competidores (ex.: exclusividade de fornecimento); e,

b)      por impossibilidade de comparação objetiva entre as possíveis propostas (ex.: contratação de artistas).

No primeiro caso, quando a exclusividade é absoluta, ou seja, realmente só há um executor ou vendedor no País, o “mercado” é composto apenas por ele. Logo, realmente não haveria um terceiro a investigar para comparação de preços entre um e outro. Porém, este fornecedor exclusivo provavelmente já realizou várias vendas desse produto e, portanto, os clientes anteriores podem ser investigados. Ao solicitar que o próprio escolhido forneça a informação sobre contratos anteriores, é claro que este militará a seu favor, apresentando seus três melhores contratos. No entanto, se o órgão investigar diretamente os clientes do escolhido, terá melhor segurança na contratação, pois eliminará esse risco. Ademais disso, de posse dessa informação, terá muito melhor condição de negociar o preço.

No caso da inexigibilidade do item “b” acima, menor será a dificuldade, pois, não sendo caso de exclusividade, há “mercado”, isto é, vários possíveis executores. Portanto, não deve o órgão interessado realizar o procedimento de solicitar do escolhido suas três últimas propostas pelos mesmos motivos acima expostos. Deve, sim, investigar os demais possíveis executores, solicitando deles propostas, bem como outros órgãos que contrataram serviço semelhante.

Por fim, é importante destacar que não se pode confundir “preço médio” com “preço de mercado”. O primeiro, como o nome já indica é uma média dos preços praticados; o segundo é a faixa de variação de preços daquele segmento. Como a escolha do executor na contratação por inexigibilidade é discricionária, o órgão não estará proibido de contratar com um preço que esteja acima da média, desde que esteja dentro da faixa de mercado investigada.

Comentário à notícia do dia - Três gráficas de São Paulo são suspeitas de conluio e fraude em licitação

A Controladoria Geral do Município de São Paulo suspendeu licitação por considerar haver suspeita de formação de conluio em uma Concorrência para contratação de serviços gráficos orçado em R$ 4,3 milhões, destinada à Secretaria de Direitos Humanos.

Segundo consta, a empresa vencedora e a segunda colocada teriam os mesmos donos e seriam alvo de investigação da Justiça Eleitoral. Uma sindicância também deverá apurar se houve conivência dos funcionários da secretaria. Até então, não houve prejuízo financeiro para a Prefeitura, pois a suspensão se deu antes da assinatura do contrato.

De acordo com o relatório preliminar da Controladoria as três empresas que participaram da concorrência são “vinculadas ao mesmo grupo empresarial, comandado por uma família".

Essas companhias poderão ser punidas e estão sujeitas à sanção administrativa de inidoneidade. Os donos poderão receber punições em separado, por conta dos indícios de que as empresas são fachadas para outras ações ilícitas. A participação dos funcionários da Prefeitura que conduziam o pregão será averiguado em outro processo administrativo.

Fonte: Portal G1 http://g1.globo.com/sao-paulo/noticia/2015/09/graficas-sao-suspeitas-de-fraudar-licitacao-em-sao-paulo.html

Comentário do Professor:

A participação de empresas com sócios em comum na mesma licitação, em princípio, não é vedada. O rol de impedimentos do art. 9o., da Lei 8.666/1993, não inclui essa circunstância como proibitiva de participação. A mesma lei (art. 33, IV) fala em impedimento de uma mesma empresa participar da mesma licitação como empresa isolada e, simultaneamente, como integrante de um consórcio de empresas participantes ou a mesma empresa em dois consórcios distintos. Por outro lado, em virtude do princípio constitucional da livre iniciativa, insculpido no art. 1o., IV e 170, caput, não há qualquer óbice que um mesmo indivíduo seja sócio de várias empresas.

Assim, só o fato de as empresas participantes de um torneio licitatório terem como sócios integrantes de uma mesma família, não quer significar de forma automática de que há, nisso, uma fraude. Ora, eu posso ser sócio de uma empresa do mesmo ramo da empresa de meu irmão ou primo e "brigar" com eles acirradamente no mercado.

O problema se concentra na demonstração de que as empresas que partilham sócios de uma mesma família se aproveitaram dessa circunstância para formularem em conjunto as suas propostas. Aí sim, haveria fraude ao caráter competitivo do torneio e violação ao princípio da moralidade, o que somente é possível a partir da aplicação da Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica, que prevê a possibilidade de o julgador ultrapassar a autonomia da pessoa jurídica e avançar sobre as pessoas físicas que a compõe para determinar a união de desígnios voltada à fraude. O Tribunal de Contas de União vem se manifestando nesse sentido reiteradamente, conforme o precedente abaixo:

"Visto que a participação simultânea de empresas controladas e/ou coligadas em licitação não é vedado pelo ordenamento jurídico vigente e também não o foi pelo edital, a desclassificação das licitantes nessa condição é ilegal e, portanto, deve ser anulada a concorrência pública realizada. Em face da evidência de participação de empresa na elaboração do projeto básico e do edital, determina-se a realização de diligências e inspeção, para se certificar de que a participação da empresa não fera a Constituição e a Lei de Licitações. (...) Vale lembrar que em algumas hipóteses a lei vetou a participação de licitante em situação ofensiva aos princípios licitatórios, a exemplo do art. 33, IV, da Lei no. 8.666/93, coibindo a participação de empresa consorciada, na mesma licitação, através de mais de um consórcio  ou isoladamente, o que não é o caso do processo sob exame." (Ac. 266/2006, Plenário, Rel. Min. Ubiratan Aguiar).

Por fim, é bom que se destaque que a responsabilização do julgador da licitação (Comissão ou Pregoeiro) somente será possível se o conluio era flagrante. Como não se pode presumir a fraude, conforme já expliquei (ela deve ser efetivamente demonstrada), a tão só participação de empresas com sócios da mesma família não é suficiente para responsabilizar o servidor público. E mesmo que haja a comprovação da fraude, se ela não era visível (muitas vezes é impossível detectá-la a partir dos documentos apresentadas na licitação), poderá haver punição para as empresas e anulação do certame, mas nenhuma consequência contra os servidores.

STF JULGARÁ AÇÃO SOBRE A POSSIBILIDADE OU NÃO DE ÓRGÃOS PÚBLICOS CONTRATAREM ADVOGADOS SEM LICITAÇÃO.

O Supremo Tribunal Federal irá julgar na próxima quinta (17/10) o Recurso Extraordinário no. 656.558 que cuida da contratação sem licitação de escritório de advocacia pela Prefeitura de Itatiba-SP. A aça oportunidade, o STJ entendeu não configurada a singularidade dos serviços, nem tampouco a notória especialização, condenando os gestores por improbidade administrativa.

No STF, a Advocacia-Geral da União (AGU) entrou no processo como amicus curiae, ou seja, como parte interessada no processo e defende a tese da impossibilidade de se contratar serviços advocatícios sem licitação. Argumenta que a licitação deve ser a regra geral para as contratações feitas pela administração pública, sendo possível abrir mão do procedimento somente em condições excepcionais inexistentes no caso do município, acrescentando que este é o entendimento também do Tribunal de Contas da União. 

É importante destacar que, muito embora se trate de caso concreto relativo ao município, o STF recebeu o Recurso, a cuja relatoria coube ao Ministro Dias Tóffoli, por entender que se trata de matéria de repercussão geral, ou seja, sua decisão valerá para todos so casos análogos.  Mas também é importante alertar que, mesmo mantida a decisão do STJ pela condenação por ato de improbidade, não significará que restará totalmente proibida a contratação de escritórios jurídicos sem licitação. Esta, sempre será possível quando forem observados os requisitos exigidos pela lei.

Comentaremos assim que tivermos o resultado desse julgamento. 

Fonte: Advocacia-Geral da União

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Olá meus amigos!

Muitos já me conhecem das salas de aulas dos cursos e palestra que ministro por todo o País, tratando de temas relacionados ao universo das licitações. Nesses encontros, quase não temos oportunidade de debater as coisas do cotidiano das licitações, porque estamos sempre muito presos aos conteúdos previamente estabelecidos. Além disso, quase a totalidade do público que costuma me assistir são servidores públicos que atuam nesse segmento da Administração Pública. Mas no dia a dia, vemos muitas notícias sobre licitações públicas que alcançam todas as pessoas, inclusive os não iniciados no tema, inclusive os representantes comerciais e empresários que vendem para o Poder Público seus produtos ou serviços.

A minha ideia aqui no nosso Blog é tratar essas informações, comentando as notícias dos órgãos de mídia, bem como comentar também as decisões mais relevantes do Poder Judiciário e dos Tribunais de Contas, de maneira que todas as pessoas possam se inteirar de forma correta sobre o assunto.

Também pretendo transformar esse espaço em um canal de debates, discussões (sadias, é claro) e solução de dúvidas dos seguidores.

Estejam à vontade para postarem seus comentários e suas dúvidas aqui, Será um enorme prazer auxiliá-los.

Meu cordial abraço a todos!